7 listopada 2020

ADR, czyli polubowne rozwiązywanie sporów. Nowy instrument w Prawie zamówień publicznych

Udostępnij

Nadchodzący 2021 r. przyniesie od samego początku nową rzeczywistość dla wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych. Na horyzoncie mamy bowiem już nie kolejną nowelizację, ale zupełnie nową ustawę Prawo zamówień publicznych (Pzp). W związku z tym faktem nastąpi wiele zmian, a wśród nowości na uwagę zasługuje promocja polubownego rozwiązywania sporów sektora publicznego z prywatnym, czyli zamawiających z wykonawcami. Czy będzie to atrakcyjny instrument prawny dla jego adresatów?

Zamówieniowe ADR w szerszym kontekście

ADR (ang. alternative dispute resolution), czyli właśnie alternatywne sposoby rozwiązywania sporów, to z pewnością temat, który rzadko kiedy jest łączony z zamówieniami publicznymi. O ile w relacjach pomiędzy podmiotami gospodarczymi, czyli B2B, ADR systematycznie zyskują na znaczeniu, o tyle spory z sektorem publicznym najczęściej znajdują swój finał w sądach powszechnych.

Czy jest to dobrym rozwiązaniem? Niekoniecznie, bowiem zwykle wiąże się to zarówno z poświęceniem czasu, jak i z zaangażowaniem środków finansowych przez obie strony. Jeśli dodać do tego przekonanie wielu osób o nieprzewidywalności rozstrzygnięć, łatwo można dojść do wniosku, że spór sądowy powinien być niezbyt pożądanym rozwiązaniem – a czasem wręcz ostatecznością – zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców.

Życie pokazuje jednak, że wiele spornych spraw trafia przed oblicze Temidy. Ma to jedną zasadniczą przyczynę. Treści umów w sprawie zamówień publicznych są przygotowywane przez zamawiających, a wykonawcy nie mają na nie żadnego wpływu. Jest to sytuacja zasadniczo odmienna od tej, która ma miejsce w standardowych relacjach pomiędzy podmiotami prywatnymi i może być potencjalnym źródłem sporów i ryzyk na etapie realizacji kontraktów. Według Urzędu Zamówień Publicznych to jedna z kluczowych barier w dostępie do rynku zamówień publicznych. Przynajmniej z punktu widzenia wykonawcy.

W odpowiedzi na te problemy w nowym Pzp ustawodawca postanowił nieco zmienić relacje zamawiających i wykonawców. I to na wielu poziomach. Po pierwsze, lista tzw. klauzul abuzywnych ma sprawiać, że już same przepisy umów mają nadawać kontraktom bardziej partnerski charakter, choć do pełnego partnerstwa na pewno jeszcze długa droga. Po drugie, ustawa wyraźnie wskazuje, że strony umowy mają „współdziałać” w jej realizacji. Wydawać by się mogło, że to tylko jedno niewiele znaczące określenie w ustawie, ale stawia ono relacje stron kontraktu w nowym świetle. Jest to sytuacja nieco podobna do tej, którą znamy w nadal niszowym, niestety, obszarze partnerstwa publiczno-prywatnego (PPP). W tym modelu strony zwyczajnie dzielą się ryzykami związanymi z realizacją konkretnego projektu. Po trzecie wreszcie, skoro charakter relacji umownej zamawiającego i wykonawcy ma ulec zmianie, zdecydowano również o unowocześnieniu metod rozwiązywania sporów pomiędzy stronami. Czy spotka się to z uznaniem uczestników rynku? Oczywiście, na to pytanie będziemy mogli odpowiedzieć dopiero za jakiś czas.

Metody ADR

Alternatywnych metod rozwiązywania sporów jest wiele, ale najczęściej wymienianymi są bez wątpienia arbitraż i mediacja. Te instytucje różnią się od siebie zasadniczo.

Mediacja jest wykorzystywana od lat także w postępowaniach sądowych. Jej celem jest ułatwienie skonfliktowanym stronom osiągnięcia konsensusu poprzez czynienie sobie wzajemnych ustępstw. Rolą mediatora nie jest jednak ferowanie wyroku, a takie moderowanie dyskusji, zadawanie pytań czy uświadamianie, które pozwala na konstruktywną współpracę stron przy zażegnaniu konfliktu. Mediacja kładzie nacisk na rozwiązanie problemu, nie zaś na rozstrzygnięcie, kto zawinił.

Arbitraż to z kolei rozwiązanie pozwalające bezstronnemu arbitrowi na władcze zaingerowanie w relacje stron. Tutaj bowiem, w przeciwieństwie do mediacji, zapada werdykt. Odbywa się to jednak z reguły dużo szybciej i sprawniej niż w klasycznych sprawach sądowych. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby arbitraż poprzedzono mediacjami. Jeśli okażą się one bezowocne, strony poddadzą się rozstrzygnięciu sądu arbitrażowego.

Jak wyglądają ADR w nowym Pzp?

Alternatywnym sposobom rozwiązywania sporów w zamówieniach publicznych poświęcono w nowej ustawie Pzp zaledwie pięć artykułów (art. 591–595). Wydaje się to słusznym rozwiązaniem, ponieważ cechą ADR jest ich elastyczność, która przepisami ustawy mogłaby zostać po prostu skrępowana.

Jak zatem ustawodawca podszedł do tego tematu? Otóż – według nowych regulacji w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne – każda ze stron umowy w przypadku sporu wynikającego z zamówienia może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub o inne polubowne rozwiązanie sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu.

Ustawodawca daje zatem inicjatywę w zakresie polubownego zażegnania konfliktu zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy.

Wspomniany wyżej wniosek o mediacje lub inną formę ADR wcale nie musi okazać się skuteczny. Do wdrożenia alternatywnych metod muszą być bowiem przekonane obie strony. Bez ich zgody żadna z form ADR z pewnością nie znajdzie zastosowania.

Dwóch mężczyzn w okularach w średnim wieku, ubranych w garnitury stoi obok stołu w sali konferencyjnej i wymienia ze sobą uścisk dłoni.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie musi przewidywać możliwości skorzystania z alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów. Przykładowo, jeśli wykonawca złoży wniosek o mediacje, mogą się one odbyć, jeśli zamawiający zgodzi się na ich przeprowadzenie w zaproponowanej formie. Może również złożyć własną propozycję.

Z pewnością dobrą praktyką będzie jednak zamieszczanie we wzorach umów w sprawie zamówienia publicznego odpowiednich postanowień regulujących omawiane kwestie. Co może się w nich znaleźć? Będą to przykładowo warunki i tryb złożenia wniosku o zainicjowanie danego ADR (np. mediacji), zasady wyboru ośrodka mediacyjnego, ewentualny podział kosztów, maksymalny czas mediacji, warunki przedłużenia mediacji, możliwość skorzystania następczego z arbitrażu konkretnej instytucji, np. Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej czy np. sądu arbitrażowego funkcjonującego przy okręgowej izbie radców prawnych.

Uregulowanie powyższej tematyki w umowie na pewno uczyni ewentualne działania stron bardziej klarownymi i już na etapie przetargu da wykonawcom jasny sygnał, że po drugiej stronie mają partnera gotowego w razie potrzeby do konstruktywnej rozmowy o współpracy w obliczu zaistniałych trudności.

Obowiązkowe ADR

Promowanie alternatywach sposobów rozwiązywania sporów odbywa się w nowej ustawie Pzp nie tylko na poziomie ogólnej zachęty, ale także w praktyce. Jeżeli któraś ze stron konfliktu zdecyduje się zainicjować klasyczny spór przed sądem powszechnym, powinna dochować należytej staranności i wskazać, czy wcześniej podjęto próbę ugodowego załatwienia sprawy. Jak mówią nowe przepisy, pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego zawiera informację, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu, a w przypadku, gdy takich prób nie podjęto, wyjaśnienie przyczyn ich niepodjęcia.

Choć alternatywne metody rozwiązywania sporów mają z reguły charakter fakultatywny, nowa ustawa Pzp wprowadza w pewnych okolicznościach obligatoryjność podjęcia choćby ich próby. Jeżeli pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera informacji o próbach polubownego załatwienia sprawy, to w przypadku, gdy szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, sąd kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, chyba że strony wskazały mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.

Warunki polubownego zakończenia sporu

Choć ustawa Prawo zamówień publicznych, która wejdzie w życie w 2021 r., promuje alternatywne metody rozwiązywania sporów, wcale nie musi to oznaczać, że np. podjęte przez strony mediacje częściej zakończą się sukcesem. Powód takiego stanu rzeczy jest znany od dawna, a nowa ustawa nic tu nie zmienia.

O co chodzi? O generalny opór pracowników sektora publicznego przed ugodowym kończeniem sporów spowodowany obawami przed odpowiedzialnością urzędniczą z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Wszak ugodowe kończenie sporów wymaga ustępstw obu stron. W tym miejscu warto zwrócić uwagę chociażby na kwestię kar umownych nakładanych na wykonawców. Nieustalenie i niepobranie kary należnej skutkuje ww. odpowiedzialnością. Na podstawie rozmów z wieloma przedstawicielami zamawiających, da się zauważyć, że powszechnie panuje przekonanie, które sprowadza się do następującego założenia: „Lepiej iść do sądu i nawet przegrać niż szukać polubownego wyjścia z problematycznej sytuacji. Przynajmniej nikt nie postawi zarzutu, że nie walczyliśmy o pieniądze publiczne”. Tymczasem takie podejście nie zawsze jest uzasadnione.

Po pierwsze, wejście w spór sądowy, który zakończy się fiaskiem dla zamawiającego, może wręcz kreować uzasadnione pytanie, czy z punktu widzenia interesu publicznego była to faktycznie dobra decyzja. Sam niedawno, reprezentując wykonawcę, miałem okazję prowadzić proces, w którym zamawiający odmówił zawarcia całkiem korzystnej dla niego finansowo ugody, twierdząc, że wyrok sądu uwolni go zawsze od odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Efekt? Sąd zmiarkował nałożoną na wykonawcę karę umowną aż o 97%. Tym samym uzyskana realnie przez zamawiającego kara była blisko trzykrotnie niższa niż kwota oferowana w ugodzie. Patrząc z czysto ekonomicznego punktu widzenia, upór zamawiającego poskutkował stratą w finansach publicznych. Czy w tych okolicznościach ewentualna kontrola rzeczywiście pochwali urzędników za walkę do końca przed obliczem Temidy?

Po drugie, nie wolno zapominać, że wbrew niektórym opiniom ugody w sektorze publicznym są dopuszczalne i zawsze warto przynajmniej rozważyć taką opcję. Jak wskazuje art. 54a ustawy o finansach publicznych[1], jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, z której wynika, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena skutków takiej ugody nastąpić powinna w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Powyższe regulacje pojawiły się w porządku prawnym dnia 1 czerwca 2017 r., kiedy weszła w życie ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności[2].

Jak widać, odpowiednie argumenty poprzedzone konkretną analizą mogą doprowadzić do wniosku, że zawarcie ugody da zamawiającemu realnie większe korzyści niż niepewny w swoim rozstrzygnięciu wieloletni proces sądowy. Warto zauważyć, jak różne mogą to być argumenty. Dysponując wręcz całym ich wachlarzem, zamawiający będzie mógł obronić decyzję o polubownym zakończeniu sporu. Oczywiście o ile rzetelnie wykonana analiza doprowadzi do takiej konkluzji. Ustępstwa, które poczyni zamawiający w tych warunkach, nie będą skutkować odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jak bowiem wskazano w art. 5 ust. 4 ustawy regulującej tę odpowiedzialność: „Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w ust. 1, wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa”.

Z kolei art. 11 ust. 2 mówi, że: „Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych dokonanie wydatku ze środków publicznych na podstawie ugody w sprawie spornej należności cywilnoprawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa”. Podobnie rzecz się ma w przypadku regulowanego dopuszczalną ugodą zaciągnięcia zobowiązania bez upoważnienia (art. 15 ust. 2).

Pewnym mankamentem wspomnianych przepisów odnoszących się do warunków zawierania ugód w sektorze publicznym jest ich uniwersalizm. Problem jednak w tym, że regulacje te nie mogą być zerojedynkowe i nazbyt precyzyjne – pasować muszą bowiem do wszystkich stanów faktycznych, a te przecież bywają różne. Ostatecznej oceny zawsze dokonuje więc zamawiający. I faktycznie, jeżeli obawa o to, że kontrola nie podzieli wniosków z analizy dopuszczalności zawarcia ugody, będzie bardzo mocna, to zapewne do porozumienia stron nie dojdzie. Kwestia ta nie ma jednak charakteru prawnego, wskazaliśmy wszak podstawy do możliwości zawierania ugody także na podstawie obecnie obowiązujących przepisów. Zdecydowanie bardziej chodzi o nastawienie organów kontrolnych i o następstwa ich działań. Wydaje się jednak, że wypromowanie dobrych praktyk poprzez pokazywanie przykładów poprawnie zawartych ugód mogłoby upowszechnić ich zawieranie i wspomóc rozwiązania ADR zapisane w nowym Prawie zamówień publicznych.

Warto przy tym zaznaczyć, że ugoda pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, zawarta w wyniku np. mediacji, może w swoich postanowieniach de facto prowadzić do zmiany umowy ws. zamówienia publicznego. Należy więc pamiętać, by w takich okolicznościach weryfikować dopuszczalność ugody także przez pryzmat ograniczeń w modyfikowaniu umów w sprawie zamówienia publicznego.

Co przyniesie przyszłość?

Nowe Prawo zamówień publicznych przyniesie od 2021 r. szeroki zakres zmian. Promocja alternatywnych sposobów rozwiązywania sporów nie jest z pewnością zmianą najważniejszą,  zwłaszcza z perspektywy osób koncentrujących się na formalnych aspektach udzielania zamówień. Niemniej jednak wspomniana tematyka wpisuje się w szerszą koncepcję poprawienia trudnych często relacji między zamawiającymi a wykonawcami. Zastosowanie omówionych rozwiązań będzie z reguły nieobowiązkowe, ale na pewno warto spróbować skorzystać z takich możliwości. W dynamicznie zmieniającym się świecie rozwiązania szybsze, bardziej efektywne, ale czasami mniej typowe zyskiwać będą systematycznie na znaczeniu. Dzieje się to już od dawna w biznesie i wcześniej czy później przeniknie do obszaru zamówień publicznych. W końcu dlaczego ich reformę mielibyśmy ograniczać tylko do elektronizacji? Nowoczesne myślenie wydaje się bowiem nie mniej ważne niż nowoczesne narzędzia w procesach zakupowych w administracji publicznej.

Damian Michalak

radca prawny, właściciel kancelarii prawnej pomagającej wykonawcom wygrywać przetargi, a zamawiającym dokonywać mądrych zakupów zgodnie z przepisami prawa. Swoim doświadczeniem dzieli się na licznych szkoleniach oraz na blogu „Wygraj w KIO”

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP 

Artykuł pochodzi z biuletynu Euro Info Enterprise Europe Network nr 6/2020


[1] T.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869.

[2] Dz.U. 2017 poz. 933.