2 września 2020

Zmowa przetargowa w zamówieniach publicznych, cz. II

Udostępnij

Udowodnienie zmowy przetargowej

Ze zmową mamy też do czynienia bez względu na formę, rodzaj, jak i sposób powstania porozumienia i to nie tylko wtedy, gdy cel porozumienia został osiągnięty, ale również wtedy, gdy porozumienie nie osiągnęło zamierzonego przez strony porozumienia celu. Taką wykładnię przyjmują składy orzekające KIO. W jednym z orzeczeń KIO[1] skład orzekający uznał, że dla stwierdzenia zmowy przetargowej konieczne jest udowodnienie, że między uczestnikami rynku doszło do powstania niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji na rynku. Orzekający stwierdzili w tym przypadku, że do uznania, czy mamy do czynienia ze zmową przetargową, nie decyduje przypadek czy zbieg okoliczności, ale musi to być celowe i przemyślane działanie zainteresowanych stron porozumienia, którego celem jest uzyskanie korzyści rynkowej. Warto również podkreślić, że w cytowanej wyżej sprawie KIO nie zajęła się rozstrzyganiem kwestii, czy cel porozumienia został osiągnięty. Dla orzekających istotne znaczenie miało bowiem ustalenie jedynie, czy faktycznie doszło do jego zawiązania pomiędzy uczestnikami. Z takim podejściem mamy również do czynienia w praktyce orzeczniczej SOKiK[2] i TSUE[3]. Istotę stanowi bowiem cel antykonkurencyjnego porozumienia, poprzez ograniczenie czy zakłócenie rzeczywistej konkurencji, dla którego nie będzie już miało znaczenia, czy osiągnęło ono zamierzony cel.

Z innym podejściem w zakresie rozstrzygania podobnych spraw można się spotkać w orzecznictwie sądów powszechnych. Stoją one na stanowisku, że do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie jest wystarczające samo podejrzenie zmowy przetargowej, ale konieczne jest ustalenie zaistnienia niedozwolonego porozumienia. Tak orzekł SA w Warszawie w wyroku z 14.11.2014 r.[4] uznając za zakazane porozumienie, o którym stanowi art. 6 ust. 1 pkt 7 OchrKonkurU[5], działania małżeństwa, z których każde odrębnie prowadziło działalność gospodarczą i prowadzące do składania przez nich ofert pozornie konkurencyjnych. W rzeczonym przypadku pozorna konkurencyjność polegała na tym, że w toku postępowania podejmowane były czynności, które de facto prowadziły każdorazowo do wyboru najkorzystniejszej z ofert, która zawierała wyższą cenę.

W odróżnieniu do wyżej prezentowanego podejścia sądów powszechnych w kontekście powiązania czynu nieuczciwej konkurencji z istnieniem formalnie niedozwolonego porozumienia, jeszcze bardziej radykalne podejście znajdziemy w orzecznictwie KIO w zakresie czynności postępowania dowodowego. W orzecznictwie KIO znajdują się bowiem pojedyncze wyroki, w których postanowiono, że dla udowodnienia istnienia zmowy przetargowej można opierać się również na dowodach pośrednich. W jednym z wyroków KIO z 9.4.2014 r.[6] orzeczono, że do stwierdzenia zmowy przetargowej dopuszczalne jest oparcie się również na dowodach pośrednich, o ile istnieją w tym zakresie mocne poszlaki. Izba uzasadniła zastosowanie takiego podejścia trudnością w udowadnianiu zmowy przetargowej.

Zapobieganie zmowom przetargowym

W krajowym systemie prawnym funkcjonują mechanizmy służące przeciwdziałaniu praktykom ograniczającym konkurencję, w tym przypadku powstawaniu, jak i sankcjonowaniu porozumień antykonkurencyjnych. Przede wszystkim istotne uprawnienia w tym zakresie posiada zarówno Prezes UOKiK, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych czy Prezes KIO. Prezes UOKIK posiada bowiem uprawnienia do wydawania decyzji administracyjnych w oparciu o materialne przepisy art. 10 i 47 i n. OchrKonkurU do zaskarżania porozumień między wykonawcami, które zakłócają konkurencję na rynku zamówień. Dla przykładu warto wskazać, że w 2016 r. Prezes UOKiK wydał 13 decyzji w sprawie zakłócenia konkurencji, w tym 7 decyzji w ramach procedury udzielania zamówień publicznych. W 2017 r. było to odpowiednio 11 decyzji, z czego 5 dotyczyło praktyk ograniczających konkurencję w ramach procedury udzielania zamówień publicznych[7]. Z kolei Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 154 pkt 11 ZamPublU czuwa nad przestrzeganiem zasad wynikających z sytemu zamówień, w szczególności dokonuje kontroli procesu udzielania zamówień w zakresie przewidzianym ZamPublU. Posiada zatem uprawnienia do kontroli tych postępowań o zamówienie publiczne, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że doszło w nich do naruszenia przepisów ZamPublU i które mogło mieć wpływ na jego wynik. W krajowym systemie zamówień, w zakresie regulowanym przepisami art. 172–176a ZamPublU, funkcjonuje również KIO, która rozpatruje odwołania wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia[8].

Skala penalizowanych zmów przetargowych, zarówno na gruncie orzeczniczym krajowym i unijnym, nie jest znacząca. W latach 2016–2017 sąd antymonopolowy[9] wydał w sprawie zmów przetargowych 10 orzeczeń. W 2016 i 2017 r. łącznie na wokandzie KIO znajdowało się 45 spraw, które dotyczyły czynu nieuczciwej konkurencji, w tym przypadku zmowy przetargowej[10]. Dla porównania warto wskazać, że orzecznictwo sądów unijnych w rzeczonym zakresie to zaledwie kilka orzeczeń[11].

W uzupełnieniu do wskazanych wyżej mechanizmów mających zapobiegać praktykom ograniczającym konkurencję należy dodatkowo wskazać, że w przypadku ZamPublU ustawodawca przewidział również sankcje za czyn nieuczciwej konkurencji w postaci odrzucenia oferty tego wykonawcy, który dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu uczciwej konkurencji. Również przepis art. 24 ust. 1 pkt 20 ZamPublU pozwala na wyeliminowanie z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawcy, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.

Kolejnym środkiem mającym działać prewencyjnie na potencjalnych organizatorów zmów przetargowych jest możliwość zagrożenia karą penalizowaną w art. 305 § 1 i 2 KK tego typu praktyk. Ustawodawca objął bowiem karą pozbawienia wolności do lat 3 czynność sprawcy, która polega na osiągnięciu korzyści majątkowej, udaremnieniu lub utrudnieniu przetargu publicznego albo wejściu w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Zagrożeniu tą samą karą podlega również ten, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Na zdjęciu widać dwóch mężczyzn, którzy rozmawiają. Znajdują się w przestrzeni biurowej. Przed nimi, na biurku stoi otwarty laptop.

Podsumowanie

Mając zatem na względzie przedstawione formy zmowy przetargowej, jak i regulacje mające zapobiegać ich powstawaniu i eliminacji z obrotu prawnego, można odnieść wrażenie, że ten obszar systemu zamówień publicznych jest zarówno w pełni rozpoznany przez ustawodawcę, dostatecznie uregulowany i dający pewność, że potencjalny wykonawca ma prawo czuć się pewnie na konkurencyjnym rynku zamówień publicznych. W rzeczywistości jednak rynek zamówień publicznych w kontekście przestrzegania zasad uczciwej konkurencji nie wygląda już tak optymistycznie w porównaniu do całej liczby rozwiązań instytucjonalnych, które ten rynek powinny chronić. Trudno byłoby podawać przykłady praktyk czy sytuacji, które mogą nosić cechy zmowy przetargowej, choć znane są powszechnie sytuacje, gdzie u niektórych zamawiających cyklicznie od wielu lat oferty składają nieliczni wykonawcy, a i nawet spośród tych oferta jednego wykonawcy jest zazwyczaj najkorzystniejsza i to on później realizuje umowę. Można zaryzykować też tezę, że ujmowanie zmów w określone kategoryzacje być może ma wyłącznie walor teoretyczny, poznawczy, służący wyłącznie wąskiej grupie zainteresowanych tematem specjalistów. Tylko bowiem w wyjątkowych sytuacjach przedstawiciele zamawiających nie są w stanie zorientować się, że praktyki towarzyszące zamówieniu budzą jakieś wątpliwości. Dla nich nie jest jednak istotny fakt ujęcia pewnego antykonkurencyjnego zachowania wykonawców w określoną kategorię, tylko jak można zapobiegać tego rodzaju praktykom.

Pozostawiając zatem rozważania o charakterze czysto społecznym, w kontekście problematyki stanowiącej przedmiot opracowania, wydaje się, że głównym problemem związanym z brakiem możliwości przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję, jakimi są zmowy przetargowe, jest istnienie regulacji, które w sposób ogólny definiują pewne zachowania objęte sankcją. Polegają one albo na odrzuceniu oferty wykonawcy uczestniczącego w zmowie lub jego ukaraniu poprzez stwierdzenie nieważności umowy będącej efektem zmowy między podmiotami. Poza tym, choć brak jest w tym zakresie jakichkolwiek statystyk, liczba zawiadomień organów ścigania, czy kierowaniu wniosków na drogę postępowania sądowego w związku z podejrzeniem zmowy przetargowej, nie jest znacząca. Powodów tego rodzaju praktyk należy upatrywać przede wszystkim w niedostatecznym określeniu przez ustawodawcę przepisów, które pozwalałyby na sankcjonowanie zachowań noszących znamiona zmowy przetargowej. Niewielka liczba rozpraw, w przedmiocie ww. zachowań antykonkurencyjnych tylko potwierdza tę regułę. Do tego dochodzą problemy z interpretacją przepisów oraz przewlekłość prowadzonych postępowań, rzadko rozstrzyganych przy udziale biegłych.

Na temat tego, jak trudno jest udowodnić zmowę przetargową, wypowiedział się nawet SN. W wyroku z 9.8.2006 r.[12] orzekł, że przedstawienie bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję, jest praktycznie niemożliwe. Poza tym trzeba mieć na uwadze fakt, że zmowy mają zazwyczaj charakter niejawny, a przez to są bardzo trudne do wykrycia. Nie stanowi bariery odstraszającej dla potencjalnych uczestników zmowy przetargowej nawet zagrożenie karą wskazaną w art. 305 § 1 i 2 KK.

Jednak klasyfikacja określonych praktyk może mieć charakter pomocniczy pokazując, że w potencjalnych przypadkach zachowań/działań podczas postępowania przetargowego mamy do czynienia ze zmową przetargową określonego typu. Poza tym zwiększona wykrywalność tego rodzaju działań wpływających na ograniczenie konkurencji na rynku zamówień publicznych może zachęcić wykonawców, którzy nie decydowali się na udział w procedurze przetargowej, do szerszego udziału w ww. postępowaniach. Nie bez znaczenia będzie też konieczność zmiany przepisów prawa, dająca realną możliwość ukarania autorów, jak i uczestników procederu, co w znaczący sposób pełnić będzie rolę prewencyjną.

Idąc dalej, należałoby również rozważyć, czy posiadając odpowiednie instrumenty prawne oraz odpowiedni aparat państwowy mogący sankcjonować wymienione zachowania o charakterze antykonkurencyjnym, pozwoli to eliminować z rynku tego rodzaju praktyki. Czy ilość tworzonego prawa spełni rolę prewencyjną? Należy też odpowiedzieć sobie na pytanie: czy w przypadku braku skuteczności tworzonych instrumentów mających zapobiegać zmowom, należy dalej tworzyć nowe przepisy, czy pozwolić żeby to sam rynek reagował na patologie, którymi są zmowy przetargowe?

Szukając odpowiedzi na powyższe wątpliwości z całą pewnością należy dążyć do zacieśnienia szerszej współpracy w obszarze przeciwdziałania praktykom antykonkurencyjnym, pomiędzy podmiotami zaangażowanymi w proces udzielania zamówień, w szczególności w kontekście pełnej konkurencyjności przebiegu całego procesu. Zarówno praktycy z Urzędu Zamówień Publicznych, jak i różnych instytucji kontrolnych, powinni brać udział w procesie legislacyjnym tworzenia przepisów nie tylko prawa materialnego, ale i proceduralnego. Ich wiedza specjalistyczna powinna być również wykorzystywana przez sądy w trakcie rozpraw, które dotyczą zawierania porozumień antykonkurencyjnych.

Być może takie podejście wraz z poszerzeniem wiedzy uczestników procesu udzielania zamówień, w kontekście przeciwdziałania zmowom przetargowym, będzie skuteczniejsze niż tworzenie przepisów, które regulują sytuacje czy obszary na rynku konkurencji w sposób oderwany od rzeczywistości i praktyki funkcjonowania rynku.

Z drugiej strony, profilaktyka nakierowana na rynek zamówień publicznych mająca wskazywać zagrożenia i konsekwencje związane z uczestniczeniem w zmowach przetargowych nie zawsze będzie oddziaływać na wszystkich uczestników rynku zamówień publicznych. Materialny charakter korzyści związany z unikaniem zasad uczciwej konkurencji jest zbyt dużą pokusą i nie odstraszy wszystkich wykonawców od niekonkurencyjnych zachowań. Wydaje się zatem, że oprócz sankcji, które dotychczas przewidziane są przepisami prawa, i polegających na stwierdzeniu nieważności umowy, odrzuceniu oferty czy wykluczeniu z postępowania tych wykonawców, którzy dopuścili się zmowy przetargowej, powinny być też sankcje o charakterze finansowym czy majątkowym, bowiem dotyczą one przede wszystkim uzyskiwania korzyści finansowych. Skoro dotychczasowa praktyka w zakresie zapobiegania powstawaniu porozumień nie wykazała statystycznie żadnej zmiany na przełomie kilku lat, to może należałoby zmienić dotychczasowe podejście i doprowadzić do zmiany przepisów, które w większym stopniu oddziaływałyby prewencyjnie na potencjalnego uczestnika zmowy przetargowej. Uzupełnienie instrumentów prewencyjnych o zagrożenie karą finansową mogłoby bardziej efektywnie wpływać na potencjalnych uczestników zachowań antykonkurencyjnych niż istniejące obecnie instrumenty prawne.

Obecnie, mając na względzie aktualny stan prawny, trudno jest zatem ocenić, jaka jest skala zjawiska występowania zmowy przetargowej, a przez to czy sposób oddziaływania mechanizmów instytucjonalnych ma charakter pozytywny, tj. odstraszający czy odmiennie taki, który nie przekłada się w żaden sposób na działania podejmowane przez uczestników zmów przetargowych.

Niniejszy artykuł ukazał się w Monitorze Prawniczym nr 5/2020 

Zachęcamy do zapoznania się z pierwszą częścią artykułu.

Arkadiusz Zieliński

autor jest dyrektorem Biura Zamówień Publicznych w Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, członkiem Rady Zamówień Publicznych przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, aktualnie w trakcie Prawniczego Seminarium Doktorskiego w Akademii Leona Koźmińskiego

 


[1] Zob. wyrok KIO z 27.4.2015 r., KIO 721/15, Legalis.

[2] Wyrok SOKiK z 7.11.2005 r., XVII Ama 26/04, Legalis; wy- rok SOKiK z 15.7.1998 r., XVII Ama 32/98, niepubl.; wyrok SOKiK z 24.3.2004 r., XVII Ama 40/02, Legalis.

[3] Zob. wyrok TSUE z 17.7.1997 r. w sprawie Ferriere Nord przeciw- ko Komisji Wspólnot Europejskich, C-219/95 P, [1997] ECR I-4411, www.eur-lex.europa.eu.

[4] VI ACa 179/14, Legalis.

[5] Według stanu prawnego na dzień wydania wyroku z 14.11.2014 r.

[6] KIO 560/14, 569/14, Legalis.

[7] Dane ze strony internetowej UOKiK: www.uokik.gov.pl w zakładce decyzje Prezesa UOKiK

[8] Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 22.3.2010 r. w spra- wie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, t. jedn.: Dz.U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.

[9] Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 30.12.1998 r. w sprawie utworzenia sądu antymonopolowego, Dz.U. Nr 166, poz. 1254.

[10] Dane UZP: dane z listy orzeczeń prowadzonej przez KIO w 2016 r. i 2017 r. np. wyroki: z 16.3.2016 r., KIO 280/16; z 16.3.2016 r., KIO 281/16; z 6.3.2017 r., KIO 297/17, Legalis.

[11] Dane UZP: wyrok z 18.12.2014 r. w sprawie Generali-Providencia Biztosító Zrt przeciwko Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbi- zottság, C-470/13, Legalis; wyrok z 22.10.2015 r. w sprawie Impresa Edilux Srl i in. przeciwko Assessorato Beni Culturali e Identita Siciliana – Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani i in., C-425/14, Legalis.

[12] III SK 6/06, OSNAPiUS Nr 1–2/2008, poz. 25.