Nie chodzi tu wyłącznie o prawidłowość rozumianą jako skuteczne działania marketingowe, ale przede wszystkich o prawidłowość z punktu widzenia prawa. Okazuje się bowiem, że istnieje cały szereg przekazów reklamowych niedozwolonych przez prawo. O czym powinien pamiętać przedsiębiorca przystępujący do działań reklamowych?

[nbsp]

Reklama z prawnego punktu widzenia

Ani w polskim, ani w unijnym prawie nie ma jednolitej definicji reklamy. Jest za to o niej[nbsp] mowa w wielu aktach prawnych. Próby określenia reklamy można znaleźć między innymi w art. 4 pkt 17 ustawy o radiofonii i telewizji[i], zgodnie z którym reklama to: „przekaz handlowy, pochodzący od podmiotu publicznego lub prywatnego, w związku z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, zmierzający do promocji sprzedaży lub odpłatnego korzystania z towarów lub usług; reklamą jest także autopromocja”. Natomiast w art. 52 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne[ii] reklama to: „działalność polegająca na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie liczby wypisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych”.

[nbsp]

Własną definicję reklamy wypracowała polska doktryna prawa, dzieląc pojęcie reklamy na tzw. reklamę w rozumieniu szerokim oraz reklamę w rozumieniu wąskim. Zgodnie z tzw. szeroką definicją, reklama to „wszelkie starania zmierzające do upowszechnienia określonych informacji o ludziach, firmach, ideach, przedsięwzięciach lub rzeczach podejmowanych w celu ich popularyzacji, wzbudzenia zainteresowania nim”. Mieści się w tym zarówno reklama społeczna, jak i polityczna, a nawet sponsoring. Reklama w rozumieniu wąskim to z kolei „wszelkie działania zmierzające do zwrócenia uwagi na formy i usługi potencjalnie zainteresowanych w użyciu prawdziwych informacji”[iii].[nbsp][nbsp]

[nbsp]

Warta wskazania jest także definicja reklamy zaproponowana przez wybitnych przedstawicieli prawa autorskiego, prof. Ryszarda Markiewicza i prof. Janusza Bartę. Ich zdaniem, reklama to „świadome działanie podejmowane w sferze gospodarczej, zmierzające do rozbudzenia (lub utrzymania) zainteresowania towarami (usługami) przez wskazanie na takie ich cechy, aby wywołać lub wzmocnić potrzeby klienta”[iv]. Istotnym elementem tak rozumianej reklamy jest oddziaływanie na emocje[v].

[nbsp]

Kreatywność przedsiębiorców, jeśli chodzi o poszukiwanie sposobów reklamowania swoich produktów i usług, jest nieograniczona. Nic więc dziwnego, że w obrocie handlowym można spotkać nieskończoną ilość rodzajów przekazów reklamowych. Niniejszym przedstawię te z nich, które są najbardziej „ryzykowne” pod względem prawnym. Na które reklamy warto więc uważać?

[nbsp]

Reklama porównawcza

Reklama porównawcza to taka, która zawiera wyrażoną bezpośrednio lub pośrednio ocenę reklamowanego towaru przekazaną na tle oferty produkcyjno-usługowej konkurencji. Poprzez porównanie produktów lub usług, reklama porównawcza ma za zadanie zachęcić odbiorcę do sięgnięcia po konkretny produkt lub usługę, prezentujące się – na tle oferty konkurencji – korzystniej. Na gruncie polskiego prawa reklama porównawcza – jeśli tylko narusza dobre obyczaje – jest traktowana jako czyn nieuczciwej konkurencji, a więc jest działaniem bezprawnym. Reklama porównawcza będzie dozwolona jedynie pod określonymi warunkami, które powinny zostać spełnione łącznie. Nie zostanie ona zatem uznana za czyn nieuczciwej konkurencji tylko wtedy, gdy:

• nie wprowadza w błąd (w szczególności prawdziwie wypowiada się na temat cech porównywanych produktów);
• porównuje towary służące tym samym celom, w sposób rzetelny, obiektywny i możliwy do zweryfikowania;
• porównanie obejmuje cechy, które są typowe i charakterystyczne dla danego typu towarów (może to być również cena);
• nie stwarza ryzyka pomyłki pomiędzy reklamującym a jego konkurentem, a także pomiędzy oferowanymi towarami i ich oznaczeniami handlowymi;
• nie dyskredytuje konkurenta ani jego towarów;
• w odniesieniu do towarów z chronionym oznaczeniem geograficznym lub chronioną nazwą pochodzenia, odnosi się zawsze do towarów z takim samym oznaczeniem;
• nie wykorzystuje w nieuczciwy sposób renomy znaku towarowego, oznaczenia przedsiębiorstwa lub innego oznaczenia odróżniającego konkurenta.

Przepisy państw członkowskich UE dotyczące reklamy porównawczej zostały zharmonizowane, mając za podstawę przepisy prawa unijnego. W związku z kolejnymi nowelizacjami przepisów UE dotyczących reklamy porównawczej, prawodawca wspólnotowy wydał ujednolicony tekst regulacji dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej w formie dyrektywy 2006/114/WE[vi]. Wprowadzona przez dyrektywę harmonizacja dotyczy w szczególności ogólnej zasady, zgodnie z którą reklama porównawcza jest dozwolona, jednak tylko pod pewnymi warunkami. W konsekwencji, przepisy krajowe poszczególnych państw członkowskich, jakkolwiek przyjmują zasadę dopuszczalności takiej formy reklamy, mogą w istotny sposób różnić się pod względem sposobu interpretacji poszczególnych warunków. W większości państw członkowskich jest jednak stosowana zasada sprzeczności z dobrymi obyczajami, co oznacza, że jeśli reklama porównawcza jest zgodna z dobrymi obyczajami, to wówczas jest dozwolona.

[nbsp]

Należy podkreślić, że stosowanie reklamy porównawczej – zapewne ze względu na związane z nią ryzyko prawne oraz często negatywne nastawienie konsumentów do tego rodzaju promocji – jest w Europie bardzo rzadkie. Ten rodzaj działań reklamowych można spotkać najczęściej w USA oraz w Kanadzie, przy okazji działań reklamowych takich gigantów, jak np. Coca-Cola, Pepsi itd. Najgłośniejszą europejską reklamą porównawczą ostatnich miesięcy jest reklama sieci fast food McDonald’s, która postanowiła pokazać swoim francuskim klientom, jak duża jest różnica w odległości pomiędzy usytuowaniem kolejnych restauracji typu drive oznakowanych marką McDonald’s i swojej największej konkurencji – sieci Burger King.

[nbsp]

Reklama ukryta

Zdjęcie celebrytki z kawą w charakterystycznym kubku oznakowanym znakiem towarowym dużej sieci kawiarni, „spontaniczna” reakcja na działanie nowo zakupionej pasty do zębów zamieszczona na publicznym profilu na Facebooku przez znanego aktora czy relacja pełna pochlebnych opinii zamieszczona przez popularną blogerkę z okazji wizyty na pokazie nowej kolekcji marki X… Reklama ukryta, zwana również kryptoreklamą, jest spotykana we współczesnym świecie na każdym kroku, najczęściej oczywiście w sieci. Kiedy będziemy mieli z nią do czynienia? Wtedy, gdy mając w rzeczywistości do czynienia z reklamą ukrytą, jej odbiorca będzie miał mylne przekonanie, że nie chodzi o przekaz promocyjny, a jedynie o obiektywną, neutralną informację. [nbsp]

[nbsp]

Zakaz prowadzenia reklamy ukrytej został wyrażony wprost w przepisach wprowadzonych nowelizacją z 31 marca 2000 r. ustawy o radiofonii i telewizji (art. 4 pkt 11 w zw. z art. 16c ustawy), zgodnie z którymi[nbsp] „reklamą ukrytą jest przedstawianie w audycjach towarów, usług, nazwy, firmy, znaku towarowego lub działalności przedsiębiorcy będącego producentem towaru lub świadczącym usługi, jeżeli zamiarem nadawcy (…) jest osiągnięcie efektu reklamowego oraz jeżeli jest możliwe wprowadzenie publiczności w błąd co do charakteru przekazu”. Zmiana wprowadzona we wspomnianej nowelizacji to skutek implementacji dyrektywy Rady 89/552/EWG, w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących wykonywania telewizyjnej działalności transmisyjnej[vii].

[nbsp]

Przepisy dotyczące reklamy ukrytej możemy znaleźć jeszcze w kilku innych aktach prawnych, m.in. w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem art. 7 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, „nieuczciwymi praktykami rynkowymi w każdych okolicznościach są następujące praktyki rynkowe wprowadzające w błąd (…), kryptoreklama, która polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta”. Co warte podkreślenia, do świadomego działania reklamodawcy nie jest potrzebna pisemna umowa. Wystarczy, że obie strony osiągną tutaj porozumienie w jakikolwiek sposób.

[nbsp]

Zgodnie zaś z brzmieniem art. 16 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji[viii] w zakresie reklamy jest w szczególności wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Warto podkreślić, że w przypadku podejmowania działań mających znamiona reklamy ukrytej za ewentualne naruszenie prawa odpowiedzialna będzie zarówno osoba podejmująca działania reklamowe (a zatem agencja reklamowa), jak i firma reklamującasię.

[nbsp]

Reklama wprowadzająca w błąd i ogólny zakaz reklamy

Od reklamy ukrytej należy odróżnić reklamę wprowadzającą w błąd. Zgodnie z brzmieniem art. 16 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na decyzję odbiorców co do nabycia towaru lub usługi została zakazana.

[nbsp]

Przedsiębiorca przygotowujący się do podjęcia działań reklamowych powinien mieć świadomość, że oprócz wskazanych tu reklamy porównawczej, reklamy ukrytej czy reklamy wprowadzającej w błąd, istnieją dodatkowe, ogólne ograniczenia co do treści reklam. Oparta na wzorcach wskazanych w dyrektywie nr 89/552/EWG ustawa o radiofonii i telewizji w art. 16b wskazuje, że żadna reklama nie może:

• naruszać godności ludzkiej,
• zawierać treści dyskryminujących ze względu na rasę, płeć lub narodowość,
• ranić przekonań religijnych lub politycznych,
• zagrażać fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich
• sprzyjać zachowaniom zagrażającym zdrowiu, bezpieczeństwu lub ochronie środowiska.

[nbsp]

Kończąc wątek reklamy naruszającej prawo, warto również zaznaczyć, że istnieją towary, których zgodnie z prawem w ogóle nie można reklamować. Przedsiębiorca powinien wiedzieć, że prawo polskie zakazuje reklamowania:[nbsp]

• wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych oraz symboli związanych z używaniem tytoniu,
• napojów alkoholowych, z wyjątkiem piwa, którego reklama jest dozwolona z zastrzeżeniem art. 131 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi;
• usług medycznych świadczonych wyłącznie na podstawie skierowania lekarza;
• produktów leczniczych, w zakresie regulowanym przez ustawę z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (ta ustawa dostosowała rozwiązania krajowe do postanowień dyrektywy nr 92/28/EWG z 31 marca 1992 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych przeznaczonych dla ludzi);
• wideoloterii, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach w zakresie regulowanym ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

[nbsp]

Korzystanie z cudzej własności intelektualnej w reklamie

W tej części artykułu zostaną wyjaśnione zasady legalnego wykorzystywania w reklamie fragmentów filmów, zdjęć, grafik i cytatów osób trzecich, a następnie zostaną omówione zasady korzystania z cudzych znaków towarowych.

[nbsp]

Wykorzystywanie w reklamie fragmentów filmów, zdjęć, grafik czy cytatów jest możliwe za sprawą instytucji prawa autorskiego zwanej prawem cytatu. Zgodnie z brzmieniem art. 29 ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych[ix], wolno przytaczać w utworach stanowiących samoistną całość urywki rozpowszechnionych utworów oraz rozpowszechnione utwory plastyczne, utwory fotograficzne lub drobne utwory w całości, w zakresie uzasadnionym celami cytatu, takimi jak wyjaśnianie, polemika, analiza krytyczna i naukowa, nauczanie, lub prawami gatunku twórczości. Prawo cytatu zezwala na inkorporowanie „urywków utworów” lub całości „drobnych utworów” do nowego dzieła (na przykład filmiku promocyjnego) pod warunkiem, że owo wykorzystywanie fragmentów cudzych utworów odbywa się przy zachowaniu przesłanek określonych w art. 29 prawa autorskiego. W praktyce to właśnie cel wykorzystania fragmentu utworu osoby trzeciej będzie przesądzał o działaniu (lub nie) w ramach prawa cytatu, a nie wielkośćinkorporowanej części cudzego dzieła.

[nbsp]

Co istotne, cytat musi być rozpoznawalny. To znaczy, że musi być tak oznaczony, aby przeciętny odbiorca wiedział, kiedy zapoznaje się z utworem autora posługującego się cytatem, a kiedy z fragmentem cytowanym. Przedsiębiorca, który decyduje się na wykorzystanie fragmentów cudzego utworu, powinien zatem za każdym razem pamiętać o tym, aby podać twórcę oraz źródło cytowanego utworu.

[nbsp]

Mówiąc o prawie cytatu, warto mieć na uwadze fakt, że stosunkowo łatwo jest przekroczyć [nbsp]niewyraźne niekiedy granice prawa cytatu i narazić się na zarzut naruszenia praw autorskich osoby trzeciej. Dlatego zawsze, gdy istnieje ryzyko, że działanie reklamowe mogłoby wykroczyć poza ustawowe granice prawa cytatu, a co za tym idzie – naruszyć prawa autorskie osoby trzeciej ‒ należy zwrócić się do autora danego dzieła i postarać się o zgodę na wykorzystanie fragmentów.

[nbsp]

Wykorzystywanie znaku towarowego innego przedsiębiorcy w reklamie

Wśród przedsiębiorców działających przede wszystkich w branży e-commerce pojawia się często pytanie o możliwość wykorzystywania znaków towarowych, którymi są opatrzone sprzedawane produkty. Dla wielu sprzedawców prowadzących sklepy internetowe online proponowanie swoim klientom oryginalnych, markowych produktów to powód do dumy. Nic więc dziwnego, że przedsiębiorcy działający w branży e-commerce chcą wykorzystywać w reklamie znaki towarowe swoich produktów. Czy takie działanie jest zgodne z prawem?

[nbsp]

Prawo własności przemysłowej przewiduje wyjątek od ogólnej zasady zakazywania używania zarejestrowanego oznaczenia każdemu, kto używa znaku chociażby podobnego dla produktów/usług, dla których dokonano rejestracji w art. 156 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej[x]. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu,prawo ochronne na znak towarowy nie daje uprawnionemu prawa zakazywania używania przez inne osoby w obrocie: „(…) oznaczeń wskazujących w szczególności na cechy i charakterystykę towarów, ich rodzaj, ilość, jakość, przeznaczenie, pochodzenie czy datę wytworzenia lub okres przydatności oraz (…) zarejestrowanego oznaczenia lub oznaczenia podobnego, jeżeli jest to konieczne dla wskazania przeznaczenia towaru, zwłaszcza gdy chodzi o oferowane części zamienne, akcesoria lub usługi”. Podobne postanowienie można znaleźć w Rozporządzeniu Rady nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego[xi]. Pierwszy z wyjątków zdaje się całkiem jednoznaczny. Przykładowo, właściciel słownego znaku towarowego „Ford” nie mógłby zakazać używania w obrocie osobie noszącej nazwisko Ford dla oznaczenia danych produktów. Drugi wyjątek odnosi się do tzw. informacyjnego użycia znaku towarowego. Do takiego wykorzystania dojdzie w sytuacji, gdy przedsiębiorca będzie chciał oznaczyć cechy, charakterystykę czy przeznaczenie towaru. Można wyobrazić sobie tutaj sytuację niezbędnego umieszczenia cudzego znaku towarowego w składzie jakiegoś produktu kosmetycznego lub poinformowania o kompatybilności produktów czy komplementarnych usługach. Użycie cudzego znaku towarowego powinno zatem pełnić funkcję przede wszystkim opisową.

[nbsp]

Warto wspomnieć, że znakami towarowymi innego przedsiębiorcy mogą być nie tylko logo (sygnet) lub nazwa przedsiębiorstwa, ale również slogan reklamowy (np. słynne hasło reklamowe giganta sportowego – firmy Nike: „Just do it”). Trzeba o tym pamiętać, wybierając hasło reklamowe dla swojej kampanii reklamowej i wcześniej sprawdzić, czy zapadająca w pamięć sentencja nie została już przypadkiem zarejestrowana przez innego przedsiębiorcę, a tym samym – czy nie naruszamy cudzych praw.

[nbsp]

Podsumowując tę część rozważań, należy podkreślić, że celem informacyjnego użycia znaku towarowego innej osoby ma być potrzeba poinformowania klientów o określonym fakcie. Użycie cudzego znaku w reklamach w sposób sugerujący, że między przedsiębiorcami istnieje więź gospodarcza, jest zakazane. Przedsiębiorcy nie wolno jest wprowadzać odbiorców w błąd.

[nbsp]

Reklama a informacja handlowa

Na koniec rozważań na temat zasad legalnego reklamowania się przedsiębiorców, warto zwrócić uwagę na jeszcze jedno zagadnienie: informację handlową. Przedsiębiorca winien umieć odróżnić pojęcie reklamy od informacji handlowej. Czym jest informacja handlowa? Zgodnie z brzmieniem art. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną[xii], informacja handlowa to każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorcy bądź osoby wykonującej zawód, której prawo do wykonywania zawodu jest zależne od spełnienia wymagań określonych w odrębnych ustawach. W ten zakres nie wchodzi informacja umożliwiająca porozumiewanie się za pomocą środków komunikacji elektronicznej z określoną osobą oraz informacja o towarach i usługach niesłużąca osiągnięciu efektu handlowego pożądanego przez podmiot, który zleca jej rozpowszechnianie, w szczególności bez wynagrodzenia lub innych korzyści od producentów, sprzedawców i świadczących usługi.

[nbsp]

Informacją handlową nie będą zatem:

• informacje umożliwiające bezpośredni dostęp do działalności przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, w szczególności nazwa domeny internetowej czy adres poczty elektronicznej;
• informacje odnoszące się do towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby, opracowywane w sposób niezależny, w szczególności jeżeli są one udzielane bez wynagrodzenia (informacje ogólne o firmie na stronie internetowej).

[nbsp]

Swego czasu wśród polskich przedsiębiorców popularną formą reklamowania usług był niezamówiony mailing, który sprowadzał się do przesyłania informacji handlowych potencjalnym klientom na uzyskane w różny sposób adresy poczty elektronicznej. Obecnie praktyka taka została zakazana. Zakaz przesyłania niezamówionych informacji handlowych wynika zarówno z przepisów wspomnianej wcześniej ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jak i z ustawy z 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta[xiii].

[nbsp]

Zgodnie z brzmieniem art. 10 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, jest zakazane przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

[nbsp]

O tym, że wysyłanie swoim klientom lub potencjalnym klientom mailingu (zakaz ten odnosi się również do smsów) zależne jest od zgody odbiorcy, świadczy również zmieniony niedawno art. 172 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne. W myśl tego artykułu jest zakazane używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyrazili na to zgodę. Co warte podkreślenia, zakaz ten dotyczy nie tylko osób fizycznych, ale również osób prawnych.

[nbsp]

Przedsiębiorco, reklamuj się z głową!

We współczesnych czasach szybkiego rozwoju nowych technologii przedsiębiorca ma niemal nieograniczone możliwości reklamowania się. Warto jednak zdawać sobie sprawę z faktu, że wraz ze zwiększaniem się możliwych form docierania do swoich odbiorców rośnie ryzyko podjęcia działań naruszających przepisy prawa. Dlatego zasady bezpiecznego reklamowania się, zawarte między innymi w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w prawie autorskim czy w przepisach o ochronie danych osobowych, powinny być znane każdemu przedsiębiorcy, jeszcze zanim zdecyduje się on podjąć działania promocyjne swoich towarów lub usług.

[nbsp]

Magdalena Miernik

prawnik, specjalistka z zakresu prawa własności intelektualnej

redaktor naczelny serwisu Lookreatywni.pl