30 grudnia 2020

Rażąco niska cena w przetargach. Jak bronić się przed takimi zarzutami?

Udostępnij

Rażąco niska cena to jeden z najczęstszych powodów odrzucenia ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Nic nie wskazuje na to, aby przepisy nowego Prawa zamówień publicznych (Pzp) zmieniły ten stan rzeczy. Warto jednak wiedzieć, że u podstaw wspomnianych decyzji zamawiających często leżą nieprawidłowości w wyjaśnieniach składanych przez samych wykonawców. Jak zatem formułować je w taki sposób, aby przekonać kontrahenta publicznego o rynkowym charakterze oferty?

Czym jest rażąco niska cena?

Rażąco niska cena to pojęcie funkcjonujące w systemie zamówień publicznych od dawna.  Ustalenie przez zamawiającego, że warunki zaproponowane przez wykonawcę mają taki charakter, skutkuje odrzuceniem oferty. Jaka cena jest zatem uważana za rażąco niską?

Jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego. Jak wskazuje Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w swojej opinii, za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną „niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości”[1].

Z kolei Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) definiuje rażąco niską cenę następująco: „Cena rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku, znacznie odbiegająca od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi” [2].

Powyższa retoryka przewija się w bardzo wielu orzeczeniach KIO. Warto wiedzieć, że ma ona zastosowanie nie tylko do cen sensu stricto, ale i do kosztów pewnych działań, o których mówią oferty wykonawców. Co również ważne przedmiotem oceny zamawiającego jest tu nie tylko sama cena/koszt na poziomie ogólnym, ale także ich istotne części składowe.

Podejrzenia wystąpienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny lub kosztu skutkuje obowiązkiem podjęcia przez Zamawiającego konkretnych działań, których adresatem staje się oferent.

Kiedy zamawiający wzywa wykonawców do wyjaśnień?

Nowa ustawa Prawo zamówień publicznych wchodząca w życie od 1 stycznia 2021 r. kontynuuje dotychczasowe podejście do sprawy i nakazuje organizatorowi przetargu lub innej procedury wdrożenie stosownych procedur wyjaśniających za każdym razem, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do oferowanych wartości cenowych. Zatem już samo subiektywne przekonanie zamawiającego decyduje o konieczności złożenia przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Zobaczmy, jak reguluje tę kwestię nowa ustawa.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych” (art. 224 ust. 1 nowego Pzp).

Według KIO punktem odniesienia uznania ceny za rażąco niską, powinno być przede wszystkim:

1) ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia;

2) ceny zaoferowane przez innych wykonawców;

3) ceny rynkowe przedmiotu zamówienia[3].

Jednocześnie, nawet jeśli zamawiający nie poweźmie wątpliwości w zakresie prawidłowości oferowanych przez wykonawców cen, zobligowany będzie wdrożyć procedury wyjaśniające wówczas, gdy cena całkowita oferty będzie niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie stosownych przepisów (art. 226 ust. 1 pkt 1, 5 i 10 nowego PZP). Odstąpienie od tego obowiązku będzie jednak w drodze wyjątku możliwe, jeśli rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, są oczywiste w danych okolicznościach.

Ponadto zamawiający będzie mógł poprosić wykonawcę o wyjaśnienia, gdy cena całkowita oferty będzie niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, np. istotnej zmiany cen rynkowych.

Jak udzielać wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny?

Wyjaśnienia to najważniejszy z punktu widzenia wykonawcy element związany z zagadnieniem rażąco niskiej ceny. Ich celem jest przekonanie zamawiającego, że pomimo zaistniałych wątpliwości, wskazane w ofercie ceny/koszty mają charakter rynkowo akceptowalny, a w konsekwencji oferta nie może zostać odrzucona.

Mężczyzna z brodą w młodym wieku siedzi przy biurku a obok niego nad biurkiem nachylają się młody mężczyzna w ciemnym kędzierzawych włosach oraz młoda kobieta, blondynka.

Jak zatem formułować wyjaśnienia? Rzeczowo, konkretnie, szczegółowo i w nawiązaniu do liczb. Aby argumentacja okazała się przekonująca, należy pokazać zamawiającemu, jak kształtują się koszty realizacji danego zadania i gdzie konkretnie dany wykonawca wygenerować może oszczędności, pozwalające mu zaoferować warunki lepsze niż konkurencja. Co niezwykle ważne, twierdzenia wykonawcy powinny zostać poparte dowodami. Nie zawsze będzie to łatwe w przypadku każdego podniesionego argumentu, niemniej, gołosłowność i brak choćby próby uprawdopodobnienia twierdzeń mogą nie przekonać zamawiającego.

Przyjrzyjmy się temu, jak surowe w tym obszarze bywa orzecznictwo KIO.

  • Przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny[4].
  • Wyjaśnienia muszą być konkretne i muszą wyczerpująco wskazywać wszelkie czynniki mające wpływ na cenę, tak by potwierdziły prawidłowość obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów[5].
  • To wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach[6].

Jakie argumenty wykonawcy będą najlepsze?

Skoro ciężar dowodu w zakresie braku rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, warto zastanowić się, jakich argumentów może użyć oferent w wyjaśnieniach adresowanych do zamawiającego. Z racji tego, że wyjaśnienia mają być wyczerpujące, wykonawcy powinni przedstawiać szeroki kontekst sytuacji uzasadniającej zaoferowanie takich, a nie innych warunków. Ustawodawca podpowiada w nowym Pzp, na jakich wątkach można oprzeć się w wyjaśnieniach. Są to na przykład kwestie dotyczące:

  • metod zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy;
  • rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych;
  • oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;
  • kosztów pracy;
  • pomocy publicznej (dotacje, subwencje, inne otrzymane formy wsparcia);
  • zgodności z przepisami dotyczącymi ochrony środowiska.

Co ważne powyższy katalog nie ma charakteru zamkniętego. Jeśli wykonawca ma inne argumenty na obronę rynkowego charakteru swojej ceny, może ich użyć. A pomysłów wykonawcom nie brakuje. O tym, które z nich warto zrealizować, decyduje konkretna sytuacja danego wykonawcy i przedmiot zamówienia publicznego. Praktyka wskazuje, że świetnymi argumentami mogą być opisane dalej okoliczności:

  • Dostęp do stałego, wykwalifikowanego personelu

Potencjał kadrowy to często element decydujący o wartości niejednej firmy. Każdy, kto prowadził biznes, wie, że solidny zespół pracowników i współpracowników to prawdziwa wartość. Jeżeli wykonawca dysponuje takim zespołem na stałe, jego przewaga konkurencyjna nie musi przejawiać się wyłącznie w jakości personelu, ale także kosztach jego utrzymania. Nawet jeśli płaci zatrudnionym pracownikom lepiej niż konkurencja. Warto bowiem zauważyć, że realizacja niektórych zamówień zmusza niejednego wykonawcę do pozyskania dodatkowych osób z rynku na potrzeby wykonania danego zlecenia. Koszt jednostkowy osoby pracującej doraźnie jest często wyższy niż w sytuacji, gdy firma zatrudnia na stałe kompetentnych ludzi i względnie stałym zespołem realizuje konkretne zamówienia, powierzając je pracownikom w ramach stałych umów o pracę. W takich okolicznościach wyjaśnienia wykonawcy dotyczące rażąco niskiej ceny uwzględnić powinny kalkulację oszczędności, prezentując faktyczny koszt pracowniczy w porównaniu z kosztami, które wykonawca poniósłby, kompletując z rynku zespół dedykowany konkretnemu zamówieniu.

  • Wykorzystanie zasobów własnych (potencjał kadrowy, techniczny itd.)

W mniejszych podmiotach gospodarczych kadra kierownicza to często osoby zajmujące się nie tylko zarządzaniem, ale wykonujące czynności merytoryczne na równi z pracownikami. Przykład? Wspólnicy spółki jawnej lub cywilnej. Nie są oni przecież odrębnie zatrudnieni, ale często dają firmie wydatny wkład w postaci swojej pracy. Może to wynikać np. z uprawnień zawodowych, którymi dysponują. Zaangażowanie właściciela firmy jest w tych okolicznościach dużą oszczędnością w budżecie. W takich okolicznościach warto wskazać zamawiającemu, ile kosztowałyby podobne usługi, gdyby miały być nabyte na rynku. Podobny tok rozumowania można zastosować przy innych niż ludzkie zasobach własnych. Chodzi np. o możliwość skorzystania ze swojego sprzętu technicznego, którego użycie jest tańsze w porównaniu do kosztów jego wynajęcia lub dzierżawy.

  • Stali kontrahenci i korzystne warunki handlowe

Jeżeli dana firma współpracuje na stałe z producentami różnego rodzaju materiałów, komponentów lub innych produktów, z pewnością w wielu przypadkach otrzymuje z tego tytułu korzystniejsze warunki współpracy. W praktyce materializuje się to jako system rabatowy, program lojalnościowy czy po prostu korzystniejsze indywidualne warunki cenowe. Odpowiednio używając tego argumentu, wykonawca łatwo wykaże, o ile realnie może być tańszy niż jego konkurencja.

Podobnie w przypadku stałej współpracy z osobami trzecimi angażowanymi do realizacji zamówienia publicznego (dostawcy, podwykonawcy). Stała współpraca pozwala założyć, że dany współpracownik zna już specyfikę danej organizacji, umie pracować szybciej, jest bardziej efektywny i – co kluczowe – oferuje swoją współpracę według niższych stawek, aniżeli zrobiłby to w sytuacji jednokrotnego czy sporadycznego zatrudnienia.

  • Korzystne okoliczności związane z danym zamówieniem lub danym zamawiającym

Chodzi np. o bliskość do miejsca realizacji zamówienia, niższe koszty pracy w danej lokalizacji, znajomość organizacji zamawiającego z uwagi na wcześniejszą współpracę z nim, specjalizacja firmy w zamówieniach niszowych pozwalająca zoptymalizować procesy i uczynić je bardziej efektywnymi.

  • Specyfika danego wykonawcy

Chodzi o przewagi mogące przejawiać się w:

  1. skróceniu łańcucha dostaw – np. gdy firma sprzedająca dane dobra jest jednocześnie ich producentem (oszczędności na marży);
  2. szybkim dostępie do gotowych rozwiązań (ustandaryzowanie produktu pozwalające odpowiedzieć na potrzeby zamawiającego szybciej i taniej niż w przypadku realizacji „od zera”);
  3. usprawnieniu procesów (innowacje, procedury wewnętrzne, lepsze zarządzanie);
  4. logistyce – np. korzystna lokalizacja magazynów, własna flota transportowa;
  5. umiejętnym zarzadzaniu zamówieniami, np. oszczędności związane z efektem skali skutkujące niższą ceną jednostkową danego produktu w sytuacji, gdy firma uruchamia produkcję elementów przedmiotu zamówienia, ale ma więcej klientów na identyczny produkt niż samego organizatora przetargu.

Skuteczność wyjaśnień wykonawcy

Jak widać, argumentów, których użyć można w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, jest naprawdę sporo. Należy wyraźnie podkreślić, że wykonawca powinien od samego początku użyć wszystkich argumentów, którymi dysponuje, a jednocześnie przedstawić dowody! Dlaczego? Ponieważ najczęściej będzie miał tylko jedną szansę na takie działanie. Więcej niż jednokrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień to absolutny wyjątek mogący mieć miejsce wtedy, gdy złożone wyjaśnienia poskutkowały nowymi wątpliwościami zamawiającego.

Przykłady z Krajowej Izby Odwoławczej:

  • Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające prawidłowości ceny[7].
  • Kolejne zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z 15. 01. 2018 r., KIO 2598/17).

W kontekście wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny należy także pamiętać o terminowości ich złożenia. Ustawodawca nie wskazuje tu żadnego konkretnego terminu. Decydujący głos ma więc w tym zakresie zamawiający, który wyznacza konkretny termin w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Nie może być on jednak za krótki w stosunku do skali wątpliwości zamawiającego. Musi być zawsze wystarczający dla przygotowania wyjaśnień i zgromadzenia dowodów. Kilka dni roboczych powinno być zatem absolutnym minimum.

Rzetelne, wyczerpujące, poparte dowodami wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pozwalają w praktyce bardzo często  obronić uczestnictwo danego wykonawcy w przetargu. Błędy w tym zakresie okazać mogą się bardziej dotkliwe, ponieważ skutkiem niezłożenia wyjaśnień lub nieprzekonania zamawiającego jest odrzucenie oferty. Warto więc podchodzić to tego tematu w sposób przemyślany i profesjonalny.

Damian Michalak

radca prawny, właściciel kancelarii prawnej pomagającej wykonawcom wygrywać przetargi, a zamawiającym dokonywać mądrych zakupów zgodnie z przepisami prawa. Swoim doświadczeniem dzieli się na licznych szkoleniach oraz na blogu „Wygraj w KIO”

Przeczytaj więcej takich artykułów w strefie wiedzy PARP

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 7/2020


[1] Źródło: www.uzp.gov.pl

[2] Wyr. KIO 992/19.

[3] Wyr. KIO 616/16.

[4] Wyr. KIO 1984/19.

[5] Wyr. KIO 1834/19.

[6] Wyr. KIO 619/19.

[7] Wyr. KIO 686/17.