Zasada 10 H, czyli nowelizacja tzw. ustawy wiatrakowej

Zmiany klimatyczne, pandemia Sars-CoV-2 oraz agresja Rosji na Ukrainę przyczyniły się do braku stabilności w wielu gałęziach przemysłu i gospodarki. Tak było również w przypadku rynku energii elektrycznej, który w ostatnim czasie notował dosyć duże wahania, a ceny energii stanowią dla wielu przedsiębiorców jeden z kluczowych wydatków.

Od wielu lat polityka energetyczna Unii Europejskiej skoncentrowana jest na rozwoju odnawialnych źródeł energii, a największy udział w konsumpcji OZE przypada na generację z elektrowni wiatrowych, które w przeciwieństwie choćby do paneli fotowoltaicznych – w tym także wielkoskalowych wolnostojących farm fotowoltaicznych – generują kontrowersje społeczne przekładające się na regulacje prawne ograniczające skalę i tempo rozwoju lądowej energetyki wiatrowej w Polsce.

Coraz częściej dostrzec można jednak zespoły elektrowni wiatrowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą, które tworzą farmy wiatrowe w otaczającej nas przestrzenni. Wiele z nich stanowi jednak inwestycje formalnie rozpoczęte jeszcze wiele lat temu, tj. w czasach poprzedzających znaczne uregulowanie rynku lądowej energetyki wiatrowej. Jak kształtują się zatem regulacje prawne związane z posadowieniem elektrowni wiatrakowych? Czy ostatnia nowelizacja dużo zmieniła we wcześniejszej regulacji obowiązującej niemal niezmiennie od 2016 r.? Czy fundamentalna tzw. zasada 10H nadal obowiązuje? Pytania te stanowią przedmiot niniejszej publikacji mającej na celu udzielenie odpowiedzi na przykładzie wybranych zagadnień. 

Na czym polegała tzw. zasada 10H?

Zasada 10H, zwana również „zasadą odległościową”, została zawarta w art. 4 ust. 1 Ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (dalej jako: „ustawa wiatrakowa”)^[i].

Przepis ten wprowadził wymóg zachowania odpowiedniej odległości dla nowobudowanych elektrowni wiatrowych w stosunku do zabudowań, wskazując, że odległość ta powinna stanowić dystans odpowiadający co najmniej 10-krotnej całkowitej wysokości wiatraka wraz z łopatami.

Pojęcie „całkowita wysokość elektrowni wiatrowej” była i nadal pozostaje wysokością mierzoną od poziomu gruntu do najwyższego punktu tej elektrowni przy maksymalnym wzniesieniu łopaty wirnika lub innego elementu technicznego.

Zasada 10H stanowiła centralny element regulujący rynek lądowej energetyki wiatrowej skutkujący zahamowaniem rozwoju tej dziedziny. Z różnych stron pojawiały się jednak coraz liczniejsze postulaty konieczności liberalizacji przepisów. Podnoszony był argument, że niezależnie od kontrowersji społecznych istnieje konieczność rozwoju inwestycji w energetykę wiatrową, a sektor powinien móc się sukcesywnie rozwijać.

Oprócz głosów przedsiębiorców związanych z branżą wiatrakową innym czynnikiem wpływającym na konieczność podjęcia zmian w prawie, był i pozostaje fakt, że Polska w ramach programu Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO)[ii], zobowiązała się między innymi do wprowadzenia zmian w ustawie o inwestycjach w zakresie lądowej energetyki wiatrowej, mających na celu ułatwić realizację takich inwestycji w tych gminach, które chcą ulokować na swoim terenie tego typu instalacje.

Nadto Polska jest zobligowana do wypełnienia celów energetycznych wyznaczanych m.in. przez Politykę Energetyczną Państwa do 2040 r. (tzw. PEP2040)[iii]. Uwzględnia ona cele związane z: 

• dostosowaniem krajowej gospodarki do założeń klimatyczno-energetycznych Unii Europejskiej na 2030 r.,
• Europejskim Zielonym Ładem,
• planem odbudowy gospodarczej po pandemii COVID-19,
• dążeniem do osiągnięcia neutralności klimatycznej zgodnie z krajowymi możliwościami.

Ma to jednocześnie zapewnić bezpieczeństwo energetyczne, pozwolić zachować konkurencyjności gospodarki, ale przede wszystkim zmniejszyć oddziaływanie sektora energii na środowisko przy wykorzystaniu własnych zasobów energetycznych. Szczególnie przypomnieć w tym miejscu należy o Dyrektywie RED II[iv] uchwalonej przez Parlament Europejski i Radę Unii Europejskiej w grudniu 2018 r., która nakłada na nasz kraj obowiązek zwiększenia udziału energii odnawialnej w ogólnej produkcji energii.

Liczne pracę legislacyjne związane z nowelizacją ustawy wiatrakowej zostały skonkretyzowane w ubiegłym roku. Stały Komitet Rady Ministrów zaakceptował
13 czerwca 2022 r. projekt zmiany, a 5 lipca 2022 r. Rada Ministrów przyjęła projekt przedmiotowej ustawy o zmianie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz niektórych innych ustaw.

Zakładał on co prawda utrzymanie podstawowej minimalnej odległość elektrowni wiatrowej opartej na tzw. zasadzie 10H, jednak miała być ona bardziej uelastyczniona poprzez oddanie większego władztwa w zakresie wyznaczania lokalizacji elektrowni wiatrowych poszczególnym gminom w ramach procedury planistycznej zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej także jako „MPZP”). Gmina miała uzyskać kompetencję do uregulowania kwestii usytuowania elektrowni wiatrowej, poprzez określenie innej odległość od budynku mieszkalnego niż wynikałoby to z zachowania zasady 10H. Miał być przy tym jednak brany pod uwagę zasięg oddziaływań elektrowni wiatrowej z uwzględnieniem określonej
w projekcie nowelizacji bezwzględnej odległości minimalnej 500 metrów od zabudowań.

Definitywny i ostateczny kształt nowelizacji pojawił się w tym roku, a dokładnie na mocy ustawy z dnia 9 marca 2023 r. o zmianie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz niektórych innych ustaw (dalej także jako „nowelizacja” lub „nowelizacja ustawy wiatrakowej”)[v]. Oprócz jednego wskazanego w dalszej części artykułu, jej przepisy weszła w życie 23 kwietnia 2023 r.

Co z powyższą zasadą po nowelizacji ustawy wiatrakowej?

Nowelizacja ustawy wiatrakowej nadal pozostawiła w niezmienionym kształcie tzw. zasadę 10H. Jednak, zgodnie z wcześniejszymi zapowiedziami, w ramach procedury planistycznej zmiany MPZP, gminom przyznano uprawnienie określenia innej odległość elektrowni wiatrowej od zabudowań, mając na uwadze zasięg oddziaływań elektrowni wiatrowej. Należy przy tym zachować bezwzględną odległość minimalną od zabudowań wynoszącą 700 metrów. Ustawowa odległościowa zasada 10H może więc zostać w danym miejscu zliberalizowana poprzez uchwalenie MPZP przewidującego mniejszy rygor odległościowy, ale nigdy nie mniejszy od 700 metrów.

Warto również dodać, że minimalne odległości nie dotyczą tylko zabudowy mieszkalnej.
W celu przeciwdziałania negatywnemu wpływowi elektrowni wiatrowych na sieci elektroenergetyczne najwyższych napięć, wprowadzono minimalną odległość między elektrowniami i sieciami. Ma być ona równa lub większa od trzykrotności maksymalnej średnicy wirnika wraz z łopatami (zasadę 3D) albo równa lub większa od dwukrotności maksymalnej całkowitej wysokości elektrowni wiatrowej, określonej w planie miejscowym (zasada 2H). Należy przy tym wybrać odległość większą.
Zgodnie z ustawą wiatrakową odległość to najkrótszy odcinek między rzutem poziomym istniejącego budynku mieszkalnego albo istniejącego budynku o funkcji mieszanej, albo też granicy terenu objętego decyzją o warunkach zabudowy (WZ) albo decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (LICP) dotyczącą inwestycji albo terenu objętego inwestycją mieszkaniową, a okręgiem, którego promień jest równy połowie średnicy wirnika wraz z łopatami, a środek jest środkiem okręgu opisanego na obrysie wieży istniejącej lub planowanej elektrowni wiatrowej w zależności od enumeratywnie wymienionych w omawianych przepisie przypadkach. 

Lokalizacja elektrowni wiatrakowej na podstawie planu zagospodarowania przestrzennego

Nowelizacja ustawy wiatrakowej nie wprowadziła zmiany co do wcześniejszego stanu prawnego, w zakresie lokalizacji przestrzennej elektrowni wiatrowej, ponieważ  następuje ona wyłącznie na podstawie planu miejscowego, a miejscowym planem według ustawy wiatrakowej jest plan zagospodarowania przestrzennego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[vi].

Plan miejscowy, na podstawie którego ma być lokalizowana elektrownia wiatrowa, zgodnie
z art. 7 pkt 1-2 ustawy wiatrakowej, powinien określać:

• maksymalną całkowitą wysokość elektrowni wiatrowej,
• maksymalną średnicę wirnika wraz z łopatami,
• maksymalną liczbę elektrowni wiatrowych.

Sporządza się go co najmniej dla obszaru położonego w granicach gminy, w której jest lokalizowana elektrownia wiatrowa, znajdującego się w odległości, o której mowa w art. 4 ust. 1 ustawy wiatrakowej.

W powyższej materii może pojawić się pytanie, czy rada gminy może uchwalić MPZP uwzględniając dla danego terenu możliwość lokalizacji elektrowni wiatrowych, niezależnie od tego czy jest zachowana odległość wynosząca co najmniej 700 metrów od zabudowań? Abstrahując od dalszej możliwości uzyskania pozwolenia na budowę, już na etapie sporządzania MPZP wymagane jest zachowanie w/w odległości, ponieważ uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest procedurą poprzedzoną przeprowadzeniem strategicznej oceny oddziaływania i skutków jego przyjęcia na środowisko. Obliguje to daną gminę do konkretnego w tym zakresie działania i weryfikacji, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a konkretnie art. 46 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.[vii]

Gdyby doszło do uchwalenia MPZP z naruszeniem zasady 10H czy też niezachowania wymaganej odległości minimalnej 700 metrów, należy pamiętać, że MPZP jest aktem prawa miejscowego. Oznacza to, że możliwe jest jego zaskarżenie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Może to skutkować uznaniem go w części bądź w całości za nieważny. Stwierdzenie nieważności ma charakter deklaratoryjny i wywołuje skutki od momentu uchwalenia planu miejscowego. Dodatkowo wskazać należy, że wojewoda w tym zakresie kontroluje nadzorczo uchwały rady gminy, może zatem rozstrzygnięciem nadzorczym uchylić uchwałę dotyczącą MPZP i tym samym nie dopuścić do publikacji planu miejscowego.

Ustawa wiatrakowa uprawnia także do zaskarżenia uchwały rady gminy uchwalającej MPZP przewidujący lokalizację lądowych elektrowni wiatrowych przez każdego właściciela i użytkownika wieczystego nieruchomości z zabudową mieszkalną, znajdującą się w odległości mniejszej niż przewiduje to zasada 10H lub odległości mniejszej niż 700 metrów od zabudowań w stosunku do planowanej lokalizacji elektorowi wiatrowej. Regulacja ta zwalnia tego typu skarżących z konieczności wykazania na zasadach ogólnych, że:

• posiadają oni interesu prawnego w zaskarżeniu danej uchwały rady gminy,
• interes prawny skarżących został naruszony poprzez uchwalenie danego MPZP, które to obligatoryjne przesłanki merytorycznego rozpoznania skargi na dany MPZP przez sąd administracyjnego często tamowały realną możliwość uzyskania ochrony sądowej.

Swoboda i władztwo planistyczne gmin zostało zatem ograniczone, podobnie jak szerzej rozumiane swoboda i władztwo urbanistyczne. Należy bowiem pamiętać, że ustawa wiatrakowa wymusza lokalizowanie elektrowni wiatrowych wyłącznie na podstawie MPZP. Art. 3 tego aktu prawnego brzmi: Lokalizacja elektrowni wiatrowej następuje wyłącznie na podstawie planu miejscowego. W jednym z wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego można przeczytać, że: „Zwrot "wyłącznie" oznacza, że w przypadku braku planu miejscowego nie jest możliwa lokalizacja elektrowni wiatrowej na podstawie decyzji o w warunkach zabudowy.” (Wyrok NSA z 15.03.2018 r., sygn. II OSK 2305/17 )[viii].

Natomiast nowelizacja ustawa wiatrakowej przyniosła obowiązek dotyczący sporządzania planów miejscowych lokalizujących elektrownie wiatrowe. Dotyczy on całego obszaru położonego w granicach gminy, w której jest lokalizowana elektrownia wiatrowa.

Ustawodawca wprowadził także zakaz lokalizacji elektrowni wiatrowych na terenach parków narodowych, rezerwatów przyrody, parków krajobrazowych i obszarów Natura 2000
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody[ix]. Jednak w przypadku posadowienia elektrowni wiatrowej w pobliżu wyżej wymienionych miejsc, odpowiednio w przypadku parku narodowego odległość od niego powinna być zachowana w oparciu
o zasadę 10H, a w przypadku rezerwatu przyrody wynosić nie mniej niż 500 metrów.

Na kanwie nowelizacji ustawy wiatrakowej ustawodawca wprowadził także obowiązek przeprowadzenia przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta gminy, co najmniej jednej dyskusji publicznej w terminie 30 dni od dnia podjęcia uchwały o przystąpieniu do sporządzenia planu miejscowego oraz po ogłoszeniu o wyłożenia projektu planu miejscowego, na podstawie którego ma być lokalizowana elektrownia wiatrowa do publicznego wglądu.

Należy także podkreślić, że na dalszym etapie realizacji inwestycji, do postępowań w sprawie wydania pozwolenia na budowę dla elektrowni wiatrowych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji będą miały zastosowanie przepisy w brzmieniu nadanym nowelizacją z wyłączeniem art. 4a ust. 1 i 2 ustawy wiatrakowej.

Pozycja prosumenta po nowelizacji ustawy

W nowelizacji ustawy wiatrakowej wyjątkowym przepisem, dla którego prowadzono dłuższe vacatio legis, jest art. 1 pkt 10 w zakresie art. 6g, który wchodzi w życie z dniem 2 lipca
2024 r. Regulacja, dla której ustawodawca przewidział późniejsze wejście w życie, jest dość istotna, ponieważ posługuje się pojęciem zdefiniowanym już w ustawie z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (dalej także: „ustawa o OZE”)[x]. Chodzi o „prosumenta wirtualnego”. Prosument wirtualny energii odnawialnej to odbiorca końcowy wytwarzający energię elektryczną wyłącznie z odnawialnych źródeł energii. Energia ta jest wytwarzana na własne potrzeby w instalacji odnawialnego źródła energii przyłączonej do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej w innym miejscu niż miejsce dostarczania energii elektrycznej do tego odbiorcy. Jednocześnie instalacja ta nie jest przyłączona do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej za pośrednictwem wewnętrznej instalacji elektrycznej budynku wielolokalowego. Dodatkowym zastrzeżeniem jest, aby w przypadku odbiorcy końcowego niebędącego odbiorcą energii elektrycznej w gospodarstwie domowym wytwarzanie to nie stanowiło przedmiotu przeważającej działalności gospodarczej określonej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej[xi].

Zgodnie z treścią nowelizacji ustawy wiatrakowej inwestor realizujący inwestycję polegającą na budowie elektrowni wiatrowej przeznaczy co najmniej 10% mocy zainstalowanej elektrowni wiatrowej stanowiącej przedmiot tej inwestycji do wykorzystania przez mieszkańców gminy na okres 15 lat od dnia wytworzenia w elektrowni wiatrowej po raz pierwszy energii elektrycznej i jej wprowadzenia do sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej. Mieszkaniec gminy będzie mógł zgłosić chęć objęcia udziału w mocy zainstalowanej elektrowni wiatrowej nie większego niż 2 kW na każdy własny punkt poboru energii w rozumieniu art. 3 pkt 67 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne[xii]. W takim przypadku będzie musiał zawrzeć umowę, o której mowa w art. 4a ust. 1 ustawy o OZE, której przedmiotem jest objęcie udziałów w mocy zainstalowanej elektrowni wiatrowej oraz pokrycie kosztów objęcia udziału w mocy zainstalowanej elektrowni wiatrowej.

W przypadku gdy moc zainstalowana przeznaczona przez inwestora do objęcia przez mieszkańców jest niższa niż łączne zapotrzebowanie na moc zainstalowaną, zadeklarowany przez mieszkańców gminy w zgłoszeniach udział w mocy zainstalowanej jest zmniejszany proporcjonalnie dla każdego zgłoszonego punktu poboru energii.

Powyższa regulacja to zupełne novum, ponieważ w ustawie wiatrakowej z 2016 r. kwestia
ta nie była uregulowana, a możliwość korzystania z zielonej energii nie była
w sposób jednoznaczny dostępna dla każdego mieszkańca gminy. Do inwestycji polegających na budowie elektrowni wiatrowej, które uzyskały decyzję o pozwoleniu na budowę przed dniem 2 lipca 2024 r., wyżej opisana zmiana nie będzie miała zastosowania.

Liberalizacja ustawy w kontekście unijnych celów Fit for 55

Wszelkie zmiany wprowadzone na mocy z dnia 9 marca 2023 r. o zmianie ustawy
o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz niektórych innych ustaw, można śmiało uznać za liberalizację poprzednio obowiązującej ustawy wiatrakowej, choćby przez korzystniejsze uregulowanie w kwestii odległościowej posadowienia elektrowni wiatrowych.

Wszystko powyższe, oprócz wcześniej wspomnianego zrealizowaniu przez Polskę PEP2040, ma na celu również wypełnienie celów zawartych w Fit for 55[xiii]. Przypomnieć należy, że 14 lipca 2021 Unia Europejska ogłosiła pakiet “Fit for 55”, czyli “Gotowi na 55”, czyli zestaw nowych przepisów klimatycznych. Jednym z podstawowych celów wyżej wymienionego pakietu jest ograniczenie emisji gazów cieplarnianych (GHG) o co najmniej 55 procent do 2030 roku oraz i osiągnięcie neutralności klimatycznej do 2050 roku. Sprostanie tym wymaganiom bez wykorzystaniu potencjału OZE w finalnej konsumpcji energii wydaje się nie do osiągnięcia.

Z całą pewnością można uznać omawianą w niniejszym artykule nowelizację ustawy wiatrakowej za kolejny krok w zakresie celów wyznaczonych przez pakiet Fit for 55, ponieważ powstawanie nowych inwestycji wiatrakowych bez wątpienia wpłynie na ilość konsumowanej
w Polsce energii zielonej, a jednocześnie zmniejszy to popyt na energie z elektrowni cieplnych stanowiących póki co jedno z podstawowych źródłem energii w Polsce.

Podsumowanie

Przechodząc do oceny omawianej nowelizacji ustawy wiatrakowej, szczególnie w wybranych wyżej zagadnieniach, z jednej strony można zauważyć sporo zmian głównie redakcyjnych, które mają za zadanie ujednolić i w sposób pełny, bez zbędnego odwoływania się do innych przepisów przedmiotowej ustawy lub innych aktów prawnych, uporządkować konkretne kwestie. Z drugiej strony wprowadzenie szeregu nowych rozwiązań, choćby możliwości lokalizacji elektorowi wiatrowej bliżej zabudowań na mocy MPZP niż wynika to
z zasady 10H,  należy ocenić pozytywnie. Ostateczna jednak ocena nowelizacji będzie możliwa po wejściu w życie wszystkich jej przepisów oraz po zweryfikowaniu jej przez rynek. Choć już teraz stanowi ona impuls do ożywienia się branży wiatrowej.

radca prawny Damian Lipiński

Kancelaria Prawna Budnik, Posnow i Partnerzy we Wrocławiu

---

[i] Ustawa z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 724
z późn. zm.).

[ii] https://www.gov.pl/web/planodbudowy/o-kpo.

[iii] Polityka Energetyczna Polski do 2040 r. (PEP2040): https://www.gov.pl/web/klimat/polityka-energetyczna-polski.

[iv] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/2001 z dnia 11 grudnia 2018 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych (Dz. U. UE. L. z 2018 r. Nr 328, str. 82 z późn. zm.).

[v] Ustawa z dnia 9 marca 2023 r. o zmianie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 553).

[vi] Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 977).

[vii] Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1029 z późn. zm.).

[viii] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.03.2018 r., II OSK 2305/17, (LEX nr 2497787).

[ix] Ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 916 z późn. zm.).

[x] Ustawa z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1378 z późn. zm.).

[xi] Ustawa z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 773).

[xii] Ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1385 z późn. zm.).

[xiii] https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/european-green-deal/delivering-european-green-deal_pl.